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“Sicurezza e Giustizia” – L’invalidità di un decreto può diventare fonte d’intercettazione pienamente utilizzabile (S. Usai)

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Corte di Cassazione, Sezione II penale, sentenza n. 64 del 7 dicembre 2011 e depositata il 4 gennaio 2012
Le intercettazioni che derivano da un decreto non motivato o comunque ritenuto inutilizzabile possono presentare una propria utilità nel procedimento.

Pubblicato su “Sicurezza e Giustizia” n.I/MMXII relativo al trimestre gennaio-febbraio-marzo del 2012

 
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el settore delicato delle intercettazioni, nel corso degli anni, sono stati effettuati molti tentativi per colmare, completare e risolvere un panorama legislativo che ha creato spesso vuoti interpretativi, sia al fine di definire meglio questioni di ordine pratico nell’applicazione dell’uso delle intercettazioni, sia per migliorare le tecniche in uso e sulle quali vi sono continue trasformazioni. Tutto questo è stato dettato anche dalla consapevolezza che l’aspetto tecnologico della questione è importante, così come lo dimostra l’evoluzione del sapere scientifico e della tecnica che, nell’ultimo secolo, ha trasformato direttamente la nostra società(1) in un modo che non trova pari in altre epoche storiche.

Di recente è tornata a pronunciarsi la Corte di Cassazione, questa volta sul profilo della inutilizzabilità delle intercettazioni, con la sentenza del 4 gennaio 2012 n. 64. Ad oggi, secondo la legge, il Pubblico Ministero deve richiedere al giudice per le indagini preliminari l’autorizzazione a disporre le intercettazioni. L’autorizzazione viene data con decreto motivato sia quando vi sono gravi indizi di reato, sia quando l’intercettazione è ritenuta assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini. In casi di urgenza, quando da ritardo potrebbe derivare un pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero può disporre l’intercettazione con decreto motivato, che il giudice delle indagini preliminari dovrà poi convalidare o meno. Se il decreto del pubblico ministero non viene convalidato, i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati.

Quella dell’inutilizzabilità è una sanzione particolare, è una invalidità che colpisce direttamente il valore probatorio di un atto, così il giudice non può basarsi su di esso per emettere una decisione; mentre un atto inutilizzabile non potrà mai essere usato probatoriamente, un atto nullo, se sanato, può essere utilizzato a tal fine. Le intercettazioni che derivano da un decreto non motivato, o comunque ritenuto inutilizzabile, possono presentare una propria utilità nel procedimento. La giurisprudenza ritiene che esse possano costituire notitia criminis ai fini dell’espletamento di nuove attività d’indagine, compresa quella di disporre nuove intercettazioni, motivando la sussistenza degli indizi alla luce del contenuto delle intercettazioni inutilizzabili.

Nel caso di specie, infatti, è stato ritenuto che la inutilizzabilità degli esiti di intercettazioni telefoniche non precluda affatto la possibilità di condurre indagini per l’accertamento dei fatti reato eventualmente emersi dalle stesse, non operando, in materia di inutilizzabilità, il principio, stabilito per le nullità dall’art. 185 c.p.p., della trasmissibilità del vizio agli atti consecutivi a quello dichiarato nullo. Il Tribunale aveva ritenuto i due decreti autorizzativi di intercettazioni telefoniche invalidi. In realtà, solo il primo era affetto da reale invalidità, poiché i gravi indizi di colpevolezza posti a ragione del relativo decreto erano costituiti esclusivamente da informazioni confidenziali, mentre il secondo decreto era effettivamente fondato su gravi indizi di colpevolezza.

Le Sezioni unite della Corte di Cassazione(2) avevano precisato che “l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, accertata nel giudizio penale di cognizione, ha effetti in qualsiasi tipo di giudizio, e quindi anche nell’ambito del procedimento di prevenzione”. Nella fattispecie si discuteva sull’utilizzabilità o meno, nell’ambito del procedimento di prevenzione, di intercettazioni dichiarate inutilizzabili nel giudizio di cognizione per inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 268, comma 3, c.p.p., per assenza di motivazione in ordine all’inidoneità od insufficienza degli impianti esistenti presso la Procura della Repubblica. La dottrina era orientata pressoché unanimemente per l’inutilizzabilità anche nel procedimento di prevenzione delle intercettazioni dichiarate inutilizzabili in sede di cognizione per vizi di motivazione del provvedimento autorizzativo: in questi casi, il vizio di motivazione ravvisato dal giudice della cognizione integrava una causa di inutilizzabilità “genetica” ovvero “assoluta”, “poiché derivava da una mancanza di conformità al modello legale dell’atto di ammissione o di assunzione della prova” (3). Non vi è sempre stata, dunque, unità di intenti. Come rileva spesso anche la dottrina, la materia risulta sempre più complessa ed è protesa sempre più verso un conflitto tra garanzia dei diritti fondamentali ed esigenza accertativa, istanza quest’ultima dotata di riconoscimento costituzionale, come vigorosamente chiarito nella sentenza della Corte Costituzionale del 1973 (n. 4 aprile 1973, n. 34)(4). Il contesto trova un terreno fertile proprio nell’ambito delle prove e dei relativi divieti(5). Un ruolo determinante e, al tempo stesso, difficilissimo in questa materia lo sta svolgendo la Corte di Cassazione, la quale si destreggia tra un codice datato, un legislatore inerte e una Consulta che, quando interviene, suggerisce interpretazioni che successivamente spetta ai Giudici di legittimità portare avanti o precisare nei dettagli, senza dimenticare un progresso tecnologico che pone, quotidianamente, problemi di inquadramento delle fattispecie, diritti della difesa, utilizzabilità(6). E per finire la direttrice che proviene dalla Corte europea dei diritti umani che si pone come un forte auspicio verso la prevedibilità delle decisioni(7).

Ci pare utile in questa sede ricordare come sul tema del rapporto tra intercettazioni e divieti d’uso, la Cassazione stia costruendo una sorta di “inutilizzabilità ad ampiezza variabile” la cui portata dipende dal comportamento delle parti(8). Il diritto vivente, infatti, si sta orientando verso una responsabilizzazione degli attori processuali attraverso l’imposizione di alcuni oneri al fine di far valere l’invalidità della prova. Questo fenomeno tuttavia potrebbe anche essere letto come il tentativo di alleggerire determinate forme prevedendone l’attivazione su iniziativa del controinteressato. I segnali sono vari. Sullo sfondo occorre ricordare i limiti di ammissibilità da sempre posti in relazione al ricorso in Cassazione. La giurisprudenza fa applicazione del principio di autosufficienza ed impone alle parti di precisare il peso determinante che la prova contestata ha avuto nella motivazione(9).

Un posto d’onore deve individuarsi nella sentenza delle Sezioni unite del 2004 (del 23 novembre 2004 n. 45189) relativa all’acquisizione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni disposte in un diverso procedimento(10). Per un verso, si è affermato che le intercettazioni svolte aliunde sono utilizzabili anche qualora non si acquisiscano i predetti provvedimenti. Occorre tenere presente che, per la giurisprudenza maggioritaria, l’inutilizzabilità delle intercettazioni, dichiarata nel procedimento in cui il mezzo di ricerca della prova è stato disposto, non condiziona l’analoga valutazione che deve essere operata dal giudice ad quem, il quale resta libero di ritenere valida l’acquisizione(11). Per altro verso, si è sottolineato che le parti, al fine di farne valere l’inutilizzabilità, hanno l’onere di procurarsi tali provvedimenti e di presentarli a supporto delle proprie allegazioni, ai sensi dell’art. 187, comma 2, c.p.p..

In questo senso una parte della giurisprudenza considera il deposito dei decreti come condizione di utilizzabilità delle intercettazioni. Diverse sono le sentenze in materia cautelare(12). Questo orientamento è oggetto di diverse critiche, poiché rischia di portare ad una inversione dell’onere della prova, che si sostanzia in una sorta di presunzione di esistenza e legittimità dei decreti autorizzativi, che fa gravare sulle parti l’onere della prova contraria. Di regola, invece, è chi vuole utilizzare una prova a doverla legittimamente introdurre allegando tutti gli elementi costitutivi, senza scorciatoie(13). È nel c.d. “decreto esecutivo” che si manifestano maggiori problemi, soprattutto per le carenze sulle modalità concrete di svolgimento delle operazioni che, viceversa, costituiscono il momento di massima invasione della sfera dell’individuo. Quando il decreto esecutivo è privo di riferimenti a siffatti profili, si accentua il rischio di aggirare l’inutilizzabilità creando, anche stavolta, una vera e propria presunzione di validità delle operazioni, che sono spesso affidate alla pratica di polizia, venendo talvolta verbalizzate in maniera incompleta e, in definitiva, restano una “terra di nessuno” che sfugge alle maglie delle sanzioni processuali(14).

Quello delle presunzioni è comunque un meccanismo che gravita spesso attorno alle intercettazioni, tanto che, di frequente, la prova contraria è subordinata alla conoscibilità degli atti e delle operazioni che sembra porsi come un ostacolo alla successiva diagnosi di inutilizzabilità, attenuando di fatto il regime del vizio. Eclatante è stato, anche di recente, il caso delle intercettazioni effettuate all’estero mediante instradamento(15). In alcune occasioni la Cassazione ha ritenuto legittimi decreti esecutivi che non menzionavano espressamente l’impiego di tale tecnica, affermando come, anche nel silenzio del provvedimento del pubblico ministero, il ricorso all’instradamento “si presuma”(16).

Qualora la parte voglia far valere l’inutilizzabilità per omesso rispetto della disciplina sulle rogatorie, pertanto, deve dimostrare che si è impiegato un metodo diverso. Di nuovo si è dinanzi ad una presunzione di esistenza e di legittimità che assiste l’atto. Eppure la dottrina è largamente schierata in senso contrario sia alla tecnica in sé, considerata talora come un aggiramento della disciplina delle rogatorie, sia a fortiori, all’inversione dell’onere della prova. In casi del genere la deduzione dell’inutilizzabilità è di nuovo subordinata ad una vera e propria probatio diabolica(17), poiché si tratta di procurarsi atti in relazione ai quali il deposito non è imposto come necessario. Queste e tante altre sono dunque le note che emergono in questa tematica, considerando che negli ultimi decenni la giurisprudenza è stata costretta a fronteggiare nuovi tipi di illecito, espressione di conflitti sociali generati proprio dalla citata innovazione tecnologica e scientifica, che hanno contribuito a cambiare anche il volto del processo penale. ©

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

1. Di Paolo G., Tecnologie del controllo e prove penali, Padova, 2008, 4.

2. Corte di Cassazione, sent. 13426/2010.

3. Guerrera, nota a Cass. n. 39953/05, in Dir. e giust., 2006, n. 4, p. 68 s.

4. Conti C., “Intercettazioni e inutilizzabilità: la giurisprudenza aspira al sistema” su Cass. pen. 2011, 10, 3638.

5. Balducci, Le garanzie delle intercettazioni tra Costituzione e legge ordinaria, Giuffrè, 2002; Marzaduri, Spunti per una riflessione sui presupposti applicativi delle intercettazioni telefoniche a fini probatori, in questa rivista, 2008, p. 4833 ss.

6. Rileva una “rincorsa a doppia velocità del rito penale verso le ciance offerte dal progresso tecnologico” Bonzano, Prova “scientifica”: le garanzie difensive tra progresso tecnologico e stasi del sistema, in corso di pubblicazione in AA.VV.., Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, a cura di C. Conti, Giuffrè.

7. Scella, L’inutilizzabilità della prova nel sistema del processo penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, p. 210.

8. Scella, L’inutilizzabilità della prova nel sistema del processo penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, p. 210.

9. Conti, op. cit. 3642.

10. Sez. un., 17 novembre 2004, Esposito, in Cass. Pen, 2005, p. 343. La giurisprudenza successiva si è adeguata a tale indirizzo. Tra le altre, Sez. V, 13 marzo 2009, B., in Guida dir., 2009, n. 20, p. 97; Sez. VI, 15 gennaio 2009, Pagano, in Dir. pen. proc., 2009, p. 715, con nota di JESU, Intercettazioni e decreti autorizzativi nel procedimento diverso.

11. Sez. II, 2 aprile 2001, Gianfreda, in C.E.D. Cass., n. 218593.

12. Sez. III, 12 ottobre 2007, Gulisano, in C.E.D. Cass., n. 238059; Sez. III, 2 ottobre 2007, Basile, ivi, n. 238024; Sez. V, 21 maggio 2004, in Cass. Penale, 2006, p. 2549 e Sez. VI, 26 novembre 2009, in C.E.D. Cass., n. 245656; Sez. VI, 6 febbraio 2003, S., in Cass. penale, 2005, p. 520.

13. In proposito d.d.l. n. 1512 approvato dalla Camera dei Deputati il 17 aprile 2007 e d.d.l. n. 1611 approvato dal Senato il 10 giugno 2010.

14. Furfaro, In tema di contenuto dei decreti esecutivi, in Giur. it., 2011, p. 724.

15. Sez. I, 4 marzo 2009, Barbaro, in C.E.D. Cass., n. 243138; Sez. IV, 28 febbraio 2008, V., in Cass. penale, 2009, p. 3010. In dottrina, Tiberi L’instradamento delle telefonate straniere: una prassi discutibile, in Cass. penale, 2004, p. 957.

16. Sez. II, 23 settembre 2010, Gega, in Giur. it., 2011, p. 177, con nota critica di Furfaro.

17. Conti, op. cit. 3646.◊